БУМАЖНЫй НОМЕР
![]() |
01.08.2001
Михаил Брауде-Золотарев
Пиратство
- нападение на морское или речное судно в целях завладения чужим имуществом,
совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения. В зависимости
от обстоятельств пиратство наказывается лишением свободы на срок от пяти до
пятнадцати лет с конфискацией имущества.
Уголовный кодекс РФ
Контрафактными являются экземпляры произведения или
программ для ЭВМ, изготовление или распространение которых влечет за собой
нарушение авторских или смежных прав.
Законы РФ «Об авторском праве и смежных правах»
и «О правовой охране программ для ЭВМ и БД»
Правообладатель - это автор, его наследник, а также любое
физическое или юридическое лицо, которое обладает исключительными имущественными
правами, полученными в силу закона или договора.
Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и БД»
Правообладатель, считающий, что его авторские права нарушены,
определяет, какой иск ему подавать: гражданский (в гражданский, арбитражный или
третейский суд, возможен как в отношении граждан, так и организаций),
административный или уголовный (применим только в отношении граждан).
Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и БД»
Давайте противопоставим два понятия - жаргонное «пиратство» и юридический
термин «контрафактная продукция». Сорвем маски, так сказать. «Пираты» - это
незарегистрированные в установленном порядке предприниматели (производители,
оптовики, торговцы, фирмы, реэкспортирующие диски, программисты-ломальщики софта
и т. п.), работающие на рынке тиражирования и продажи программного обеспечения,
довольно типичные представители теневого российского бизнеса, не платящие налоги.
Пираты обычно не заботятся о том, чтобы производимые ими копии ПО были
лицензионно чистыми, и поэтому их деятельность противоречит экономическим
интересам правообладателя, если последний тоже оперирует на рынке дешевого
программного обеспечения. В противном случае говорить о том, что экономические
интересы правообладателя страдают, на мой взгляд, некорректно. Существенная
ценовая разница между лицензионно чистым коробочным софтом и дешевой пиратской
продукцией, доходящая по некоторым позициям до двух порядков, позволяет считать
эти рынки независимыми 1.
Помимо неуплаты налогов, российским пиратам можно многое поставить в вину:
начиная от ст. 171 УК о «незаконном предпринимательстве» и заканчивая нарушением
техники безопасности, санитарных и пожарных норм, норм охраны труда на своих
складах и торговых точках.
И т. д. и т. п.
Теперь поясним, что такое «контрафактное программное обеспечение». Контрафактным следует считать такое ПО, против распространения которого возражает обладатель исключительных прав на него (правообладатель). Свои возражения, согласно российскому законодательству, правообладатель должен оформить в виде конкретных претензий к конкретным частным лицам или фирмам, подав заявление в милицию или прокуратуру 2.
Помимо заявления, правообладатель должен предоставить документы, подтверждающие его права. Хотя авторское право возникает в силу самого создания программы и не требует регистрации, подтверждать исключительные имущественные права, защиты которых в подавляющем большинстве случаев добивается пострадавший, нужно обязательно (редкое исключение - когда правообладатель и автор суть одно и то же лицо).
Кроме того, у правообладателя нельзя отнять право не преследовать
пиратов, если по каким-то причинам он этого делать не хочет. Правопринуждение
здесь, как ни в какой другой области права, по букве и духу закона носит
экономический, рациональный характер. Любая защита своих прав означает издержки,
и не неся затрат, нельзя защитить свои права. Простейший пример: правообладатель
может считать, что наличие дешевых и общедоступных пиратских версий его программ
способствует их распространению и тем самым приносит пользу обществу. Другой
вариант: правообладатель может считать нерентабельным
для
себя гоняться за пиратами. Соизмеряя издержки на это с отдачей, которую можно
получить, он может игнорировать пиратство. Заставлять его тратиться на то, что
ему кажется нерентабельным, конечно, нельзя 3.
А вот часто звучащее понятие «нелицензионное ПО» не является юридическим термином. Под ним обычно имеют в виду софт, предположительно распространяемый без согласия какого-то абстрактного автора или правообладателя.
Это точка отсчета, а о деталях мы поговорим ниже в этой статье.
Пиратов можно недолюбливать и подозревать в любых грехах, в том числе и в пренебрежении авторскими правами, но Конституция гласит, что никто не может считаться преступником до тех пор, пока это не установлено судом. Именно поэтому торговцы на рынке не должны никому доказывать, что их диски имеют легальное происхождение. Аналогично и покупатели 4 - в отношении используемого ими софта. Это правоохранительные органы должны доказать в суде, что софт контрафактный, а задача правообладателя, обнаружившего, что его интересы ущемляются, вооружить их заявлением и документами, удостоверяющими его имущественные права. Без правообладателя нельзя обвинять кого бы то ни было в нарушении авторских прав 5.
Эта очевидная логика часто нарушается, причем нарушения принимают в основном две формы. Первая: пираты «заказывают» друг друга правоохранительным органам, те изымают диски, а затем, протянув какое-то время, за которое ценность товара снижается (из-за уменьшения спроса на конкретные позиции), возвращают законному владельцу. Другая форма: деятельность правообладателей или их «представителей», которые, вооружившись доверенностью на представление интересов, ходят по торговцам и, угрожая судом, вымогают деньги.
И то и другое - суть беззаконие, в котором можно усмотреть множество разных статей УК: от вымогательства до принуждения к совершению сделки.
Но воспрепятствовать такой практике трудно, поскольку пират, существо принципиально теневое, обычно предпочитает не «засвечиваться», а расплатиться или даже перекупить пришедших к нему «борцов». Поэтому судьба такого рода «правопринуждения» всегда примерно одинакова: «борец» постепенно скатывается к шантажу - и ему, и пирату проще договориться о регулярных выплатах. Почему первому хорошо, надеюсь, объяснять не надо, а второй таким образом защищается от гораздо больших неприятностей: кому же охота делиться своими доходами.
Так что единственная форма заработка денег при борьбе с пиратством, не
приводящая к «крышеподобным» отношениям, - прямое финансирование со стороны
пострадавших правообладателей, о чем мы говорили выше. А вот эта идея уже не
очень нравится правообладателям по тем же самым причинам - кому охота делиться
своими доходами? Правообладателю много выгоднее, чтобы эти издержки взяло на
себя государство, против чего есть серьезные возражения как у действующего
законодательства
(не только российского), так и у элементарной этики. Есть, очевидно, другие
статьи расходов, со значительно большей общественной значимостью.
Отдельное обстоятельство - низкая грамотность рядовых сотрудников милиции. Чтобы дело против пиратов имело шансы в суде, все протоколы, акты изъятия и пр. должны быть правильно оформлены, у заявителя должны быть документы, подтверждающие правообладание на ПО. И, кстати, именно потому, что оформлять протоколы надлежащим образом сотрудники милиции умеют, скажем мягко, не поголовно, многие антипиратские рейды оканчиваются возвратом изъятого владельцу.
Обратим внимание на одну мелкую с точки зрения некоторых правообладателей деталь. Я о практике написания заявлений «задним числом», после проведения рейда, которая сыграла отвратительную роль на рынке контрафактного ПО. Она простимулировала беззаконие и законсервировала этот сектор российского IT-бизнеса в теневом состоянии. Именно заявления иных правообладателей, исходивших из железной логики «пират - вор, а значит, неважно, каким путем создавать ему неприятности», «отмывали» наезды милиции или пиратов друг на друга. Упрятать в тюрьму по итогам «рейда», задача которого не правопринуждение, а получение денег с пирата, дело практически безнадежное. Идя на такую операцию, сотрудники милиции зачастую забывают опечатать помещения или изымаемые диски, не обращают внимания на отсутствие необходимых подписей в протоколах и т. п. Что не удивительно - у них совсем другие задачи, не предполагающие законный ход дела.
Особенно
плохую роль в деле поддержки «крышевания» сыграли, как ни странно, самые
крупные производители софта, работающие на российском рынке 6.
Полагаю, дела у них идут достаточно хорошо, чтобы не обращать внимания на
второстепенные с точки зрения их сегодняшних интересов детали. «Антипиратская»
деятельность оказывается в этом случае продолжением и элементом пиаровской
политики, а поскольку громких заявлений о «необходимости искоренять явление»
они делают много, то, как следствие, приходится имитировать и свой посильный
вклад. И здесь как нельзя кстати оказываются сотрудники милиции, сами
приходящие и просящие: «Мы тут - так уж получилось - взяли пирата и
обнаружили у него диски вашей компании. Напишите заявление, а?» В последнее
время, правда, эта практика стала сокращаться, но потерянные репутации,
боюсь, уже не вернуть (однако и подмоченная репутация далеко не всегда
существенно снижает продажи). Причем даже говорить, что «не знали, что
происходит», «борцы» с пиратами не могут. Знали отлично, руководствуясь
логикой: «если пираты будут знать, что к ним в любой момент могут прийти, то
будут бояться и перестанут заниматься пиратством. А законно к ним придут или
незаконно - неважно». На деле все привело лишь к лучшему приспособлению
пиратского мира к существующему положению дел, а значит, и к большей
устойчивости. С чем правообладателей и поздравляем.
Вторым злым гением, послужившим делу беззакония на рынке, стал институт вольных «экспертов» 7, игравших, по существу, точно такую же роль «законных отмазок» «наездов» правоохранительных органов на пиратов.
Вообще-то экспертиза - неотъемлемая часть любого антипиратского дела.
Ведь именно экспертное заключение является основой для изъятия техники или
дисков во время рейда и доказательной базой в суде. Точной методики
проведения экспертизы закон не устанавливает, она субъективна по определению,
и это позволяет использовать ее в качестве дубинки. По сложившейся практике
эксперт должен ответить на три вопроса. Первый: кто правомочный
правообладатель (проверяются договоры, подтверждающие исключительные
имущественные права). Второй: контрафактны ли «подозреваемые» диски (ответ
на него дает сличение образцов, представленных правообладателем, с
предположительно контрафактным товаром). И третий: каков причиненный
правообладателю
ущерб
(определение суммы относится к компетенции следственного органа и
основывается на заявлении правообладателя).
Маленькое уточнение: отправить диски на экспертизу имеют право прокуратура (на этапе следствия) или суд, поэтому до возбуждения уголовного дела проводится так называемое исследование, которое и определяет, будет ли по итогам рейда какое-либо преследование подозреваемого, а полноценная экспертиза назначается после возбуждения уголовного дела (в случае административного она вообще не проводится).
Причем, если эксперт дал заведомо неверное заключение, то за свою подпись под актом экспертизы он отвечает уголовно, и это экспертов дисциплинирует. А вот за исследование даже с заведомо ложными выводами ответственности не предусмотрено. Это и позволяет реализовывать такую схему: помешал нам чем-нибудь пират Х, мы договариваемся о визите на его объект правоохранительных органов, изымаем какие-нибудь диски, обеспечиваем (и оплачиваем) «правильно» проведенное исследование, а затем - к сговорчивым правообладателям, за заявлением. Через месячишко-другой можно все и вернуть, особенно если «подмажут».
Юрий Злобин из «Русского щита» год назад приводил весьма показательный пример, как однажды в BSA («профсоюз» крупных производителей софта, в России ныне не действующий) была проведена экспертиза изъятой партии дисков с 3D Studio Max фирмы AutoDesk. Экспертиза вывела ущерб, превышавший миллион долларов. Следователь, которому сумма показалась неадекватной, отправил материалы на повторную экспертизу, где выяснилось, что «3D Max» было написано на коробках изъятых дисков, а на самих дисках были картинки, сделанные в 3D Max и свободно распространяемые как shareware. Как вы понимаете, благодаря экспертам владельца дисков могли осудить за «нарушение» ничьих прав.
Кстати, для уголовного преследования пирата (по статье 146 УК РФ) требуется, чтобы он причинил «крупный ущерб». Под ущербом по сложившейся судебной практике понимается «упущенная выгода», то есть недополучение потерпевшим суммы, которая ему причиталась бы от реализации того же количества экземпляров программ. На практике ущерб определяет правообладатель, который обычно так и поступает: перемножает число изъятых копий на их стоимость на легальном рынке (если изъятое входит в линейку продуктов, то правообладатель обычно использует стоимость самого дорогого продукта в линейке). При этом как бы подразумевается, что все конфискованные диски были бы проданы, что все покупатели, если бы не добыли их у пиратов, пошли бы на легальный рынок и что цены лицензионной и пиратской копий одинаковы. Последнее, мягко говоря, неверно. Почему за стоимость легального ПО принимается цена коробочной, а не более дешевой OEM- или какой-либо другой версии? Почему легальный и пиратский софт вообще рассматриваются как идентичные продукты (на легальном рынке пользователь помимо коробки обычно получает руководство, техническую поддержку, право на апгрейд и пр.).
Похожий подход используется и при определении ущерба от нелегальной торговли аудиодисками. Если стоимость диска с несжатой музыкой просто приравнивается к стоимости легального диска (берется либо из прайс-листа компании, либо из средних цен на рынке), то с MP3-дисками все для подозреваемого еще хуже. За ущерб в этом случае тоже принимается цена легального диска, при этом различия в звучании не учитываются, то есть качество музыки CD- и MP3-формата считается одинаковым.
С другой стороны, в отношении суммы ущерба есть мнение, что, прежде чем распространять, пират должен был произвести соответствующее число дисков, а так как он не выплатил стоимость лицензий правообладателю, то тем самым и нанес ему ущерб. Но тогда факт распространения дисков пиратом неспецифичен для определения суммы ущерба. Выходит, что для «причинения» ущерба достаточно всего лишь произвести диски и, скажем, закопать их в землю.
И последний нюанс: закон не дает определения понятию «крупного» ущерба. Сегодня суды и следствие опираются на «судебную практику», которая в зависимости от региона крупным считает ущерб, превышающий 100-500 МРОТ 8.
Не сомневаюсь, что административное (то есть, по сути, экономическое) преследование пиратов значительно более адекватный и законный способ борьбы с ними. К сожалению, тут тоже есть минусы: во-первых, в руки милиции обычно попадают розничные торговцы - люди небогатые, иначе не стояли бы весь день за лотком. Взять с них, в общем-то, нечего. Во-вторых, административное преследование сильно себя скомпрометировало за последние годы: ввиду отсутствия полноценной экспертизы несколько на все готовых «исследователей» (чего, хозяин, изволите-с?) вместе с некомпетентными судьями превратили административную практику в произвол, и теперь приличные люди просто стараются не связываться с ней - чтобы не портить себе репутацию.
Все, о чем мы до сих пор говорили, относилось к реальной жизни. А что же Интернет? Пока «розничное» программное пиратство туда еще не пришло, прежде всего потому, что каналы связи недостаточно «толстые», чтобы качать современный тяжеловесный софт напрямую. Существуют, конечно, «варезные» сайты, где выкладывается пиратский софт, но говорить о них смысла нет - обычный пользователь не станет скачивать десятки мегабайт дистрибутивов, скорее сходит к соседу или на рынок. В Интернете массовое пиратство имеет другие формы: это, прежде всего, сайты, на которых размещены серийные номера и крэки к чужим программам, и распространение «закрытых» баз данных. Следующее по весомости явление - откровенный и не очень плагиат, то есть заимствование чужих текстов, картинок и пр., часто без указания первоисточников. Еще, видимо, надо отметить сегмент всевозможных аналитических и поисковых служб, чьи базы данных не всегда стопроцентно «чистые» - как с точки зрения авторского права, так и в смысле доступа к частной информации.
В общем случае доказывать нарушение авторских прав в Интернете сложнее, чем в реальном мире, хотя и возможно. Труднее отследить связь между информацией и ее источником, сложнее доказать факт распространения, а множество действий, которые напрямую невозможно квалифицировать как нарушение чьих-то прав, на деле ведут именно к этому. Например, факт нарушения закона при распространении, скажем, крэков или серийных номеров вовсе не так однозначен.
Наконец, как трактовать случаи, когда на сайте не содержится никакой незаконной информации, а есть только ссылки туда, где ее можно найти? Об этом подробнее читайте в статье «И-ответственность», я же лишь отмечу, что наибольшую общественную опасность из вышеперечисленного имеет не распространение «ломалок», а предоставление разного рода закрытой информации - прежде всего потому, что это нарушает один из основных конституционных принципов - право на защиту частной жизни.
Когда для всеобщего доступа открываются данные о доходах и структуре компаний, это называется раскрытием информации и может только приветствоваться. Когда среди общедоступной оказывается база данных ГИБДД или БТИ (Бюро технической инвентаризации) - это уже плохо, но тоже куда ни шло, особенно пока они находятся в разрозненном виде. Но когда к ним добавляются милицейские базы данных (розыск, оперативные разработки), таможенные (что кто ввозил-вывозил), налоговые или медицинские, которые содержат персональную информацию, да к тому же еще объединенные в одной поисковой среде, это уже совсем неприятно.
Понимаете, что это означает? Введя фамилию гражданина X, любой другой гражданин Y сразу получает на первого обширное досье: где тот живет, чем владеет, на каких машинах ездит, с кем встречается, сколько носит денег в кармане, а сколько хранит в банке и в каком, и т. п. Причем под законодательство об авторском праве распространение такого рода информации не подпадает. Однако, по мнению юристов, коммерческое или бесплатное распространение «закрытых» баз противозаконно, ибо нарушает конституционное право людей на защиту частной жизни.
Тема Интернета и правопринуждения пока еще далека от полной разработанности, а судебная практика в России и вовсе почти отсутствует.
1 (обратно к тексту) -
Кстати, за последний год на пиратском рынке появилось множество легальных jewel-версий
программ, по внешнему виду практически не отличающихся от пиратских. Сейчас их
уже около сотни позиций, если не больше. Причем выход на «дешевый» рынок во всех
случаях привел к увеличению дохода правообладателя, не подорвав «дорогой»
коробочный рынок.
2 (обратно к тексту) - Заявления для прессы
не засчитываются.
3 (обратно к тексту) - Вот только для
сохранения лица хорошо бы в этом случае правообладателю не слишком громко
кричать о «засилье пиратов».
4 (обратно к тексту) - Частные или
корпоративные.
5 (обратно к тексту) - Между прочим, пираты
могут сами обладать авторскими правами на компоновку своих сборников.
6
(обратно к тексту) -
Не хочу называть имен, поскольку тогда, чтобы не оказаться голословным,
половину темы номера придется посвятить разбору конкретных случаев. Места
жалко, а кроме того, все и так знают, кто у нас «крупный».
7
(обратно к тексту) -
Конкретный пример этим словам
здесь. Не поленитесь глянуть - очень занятная и
типичная история.
8
(обратно к тексту) -
Минимальный размер оплаты труда.